EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO A EFECTOS PENALES

Conversatorio: Mujeres y Derecho Penal
junio 8, 2017
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EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO A EFECTOS PENALES

“Acerca de la definición de Funcionarios Públicos vigente para efectos de la norma jurídico penal”

Aaron Emilio Aleman*


  1. Contexto jurídico-legal

El artículo 425° de nuestro Código Penal, decanta una aproximación  ─ por parte del legislador ─ para poder llevar a cabo una demarcación exacta con respecto al  concepto de funcionario público o servidor público.

Con el propósito de cumplir este objetivo es que, precisamente, se optó por albergar algunos supuestos específicos en los que designaba quienes eran calificados como funcionarios públicos o servidores públicos; siendo, un factor determinante para ello, la ocupación de un cargo profesional dentro de la Administración Pública. (Véase los acápites del 1 – 6)

Sin embargo, lejos de pretender ser una lista de númerus clausus, el referido dispositivo legal, en realidad, es uno de númerus apertus; ello, en virtud a que en su acápite 7 se precisa lo siguiente:

 “Art.425° Funcionarios o servidores públicos

Son funcionarios públicos o servidores públicos: 

  1. Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley.” (Énfasis Agregado)

Ello tuvo, como lógico y necesario desenlace, una mayor complicación acerca de lo que se debe entender por funcionario público; puesto que, tal como se había redactado el tipo penal ─ una indeterminable nómina ─ resultaba imposible hallar un contenido esencial para una autentica descripción para efectos de la normativa jurídico penal.

En este contexto, cierta parte de la doctrina nacional ─ la cual fue, luego adoptada por  la jurisprudencia ─  confecciono una estructura interpretativa- argumentativa para hallar una idónea definición de funcionario público; siendo indispensable, el empleo de la Constitución Política de 1993 y dos Tratados Internacionales:

  1. La Convención Interamericana contra la corrupción (CICC), ratificada por el Estado peruano el 06 de Abril de 1997.
  2. La Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción (CNUC), ratificada por el Estado peruano el 16 de Noviembre de 2004)
  3. Elementos y clasificación de los Funcionarios Públicos 

Según distintos autores, existen dos elementos que convergen en el concepto de Funcionario Público (Esquema dual tradicional): 1) Incorporación heterónoma a la función pública y 2) Posibilidad efectiva de ejercicio de la función[1].

El primero de ello hace alusión, en esencia, a un acto de selección, designación o elección mediante el cual se le posibilita a un determinado sujeto a ejercer una función pública; siendo que, dichos actos, no se encuentran exentos de un poder externo, ya que existen normas o autoridades que intervienen a través de un control efectivo sobre las mismas.

En tanto el segundo, hace referencia a la exigencia de una posición especial con respecto al bien jurídico por parte de un sujeto determinado. Es decir, este último al momento de su incorporación a la función pública, debe ejercitar ─ de manera concreta y real ─ el poder que se le ha sido otorgado; puesto que, solo así el sujeto podría vincular al Estado peruano a través de sus actos.

De igual modo, la doctrina ha esbozado una precisión en cuanto a la clasificación de los funcionarios públicos, en cuanto algunas características y/o criterios singulares. Los cuales compartiremos de inmediato:

  • Según la finalidad de su labor.
  • Según su modalidad de Contratación.
  • Según su ámbito territorial.
  • Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que pertenecen

Sobre el particular, se ha sostenido que los funcionarios pueden clasificarse en funcionarios de procuración ─ poseen facultades de “imperium” sobre los demás ─ y de Administración (1); funcionarios de carrera y de contratación (2); funcionarios locales, de gobierno central, regional, comunal (3); y, finalmente, funcionarios de régimen general y de regímenes especiales (4)[2].

Como se puede estimar, todos estos componentes han confluido  para realizar una precisión conveniente con respecto a la definición del término Funcionario Público; siendo, para nosotros, una interesante propuesta, la otorgada por Asua Batrrita, según el cual:

“Los funcionarios públicos, son aquellos que ostentan lo que en derecho penal denominamos ámbito de dominio del bien jurídico, son esas personas que se insertan en el organigrama de la Administración: de su actuación depende la preservación o el perjuicio de ese bien jurídico”[3] (Subrayado Nuestro).

Sin perjuicio de lo antes anotado, no debemos perder de vista que si bien dicha propuesta doctrina procura consolidar una definición sobre el término Funcionario Público, la misma adolece de una interpretación sistemática a través de la cual se pueda concluir realmente qué es un Funcionario Público dentro de nuestro ordenamiento jurídico.  

Así pues, como bien señalamos al inicio de este trabajo no se puede obtener un correcto delineamiento; si es que no, se toma en cuentan los instrumentos jurídicos internacionales, pues son éstos los que terminan de acotar el término de Funcionario Público propuesto por nuestro artículo 425° del Código Penal.

III. Tratados Internacionales vigentes (CICC Y CNUC) & Jurisprudencia Nacional

A partir de lo expuesto en el  artículo 55° de nuestra Constitución Política de 1993, los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano  forman parte del Derecho Nacional (Véase la Ley N°26647).

En este sentido, se tiene que afirmar que  los dos instrumentos legales antes referidos, pertenecen a nuestro ordenamiento jurídico; los cuales, pueden utilizarse ─ ya lo veremos enseguida ─ como criterios hermenéuticos, según los cuales se llegue a determinar el verdadero alcance de término funcionario público.

El artículo 1° de la Convención Interamericana contra la corrupción define al funcionario público de la siguiente forma:

“Para efectos de esta convención, se entiende por: “Función pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

“Funcionario público”, “Oficial Gubernamental” o “Servidor público”, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”.

En este mismo sentido, el artículo 2° de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, sostiene la siguiente definición sobre el concepto de funcionario público:

“A los efectos de la presente Convención: a) Por “funcionario público” se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte (Subrayado Nuestros)

Una interpretación sistemática tanto de la normativa nacional y la internacional, en cuanto al término de funcionario público se refiere, ha empezado a sembrar una aceptación uniforme y respaldada por parte de la judicatura; lo cual, desde nuestro punto de vista, conlleva a una mayor ─ sino total ─ restricción a los alcances penales en los que puede incurrir estos sujetos en estricto.

Ello en la medida que, se ha consolidado la postura de que el funcionario público posee un contorno propio que hace indispensable una autonomía funcional del Derecho Penal. Coligiéndose con ello, la segregación del concepto de funcionario público ─ para efectos jurídico penal, claro está ─ de otros ordenamientos jurídico especializados, tales como el Constitucional, laboral o Administrativo[4].

Esta nueva concepción se ha visto plasmada en distintos pronunciamientos del Poder Judicial, siendo una de las más memorables la sentencia emitida por la  Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima del expediente 0148-2012 (Caso Aliaga Jacinto – DEVIDA).

En esta sentencia, se ha explicitado ─ de manera condensada y de fácil comprensión ─ las ideas recogidas hasta aquí, en los siguientes términos:

“Lo que interesa es el hecho de ejercer funciones públicas, pues ello es suficiente para el Derecho Penal para considerar a un funcionario o servidor público como tal, independientemente del régimen laboral o contractual, bastando que mantenga un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en tal virtud ejerza funciones“

En complementación con ello ─ y en estricto, para nutrir de contenido el término de funcionario público ─ resulta menester mencionar el Acuerdo Plenario N°2-2011/CJ-116; en el cual, se han hecho precisiones acerca lo que implica ocupar dicho cargo.

Se describe, por ejemplo, que la calidad de funcionario público o servidor público es una condición especial de deberes por la posición que estos ocupan dentro de la sociedad (compromiso especial frente a la Administración Pública); lo cual, conlleva a que éstos posean deberes de protección, ausencia de defraudación de la confianza pública depositada y el compromiso real con el ente Estatal.[5]

Todo ello demuestra que existe cada vez más una sólida homogenización en los criterios jurisdiccionales; teniendo como un desenlace,    la obediencia a un principio reconocido por nuestro ordenamiento jurídico penal, el principio de legalidad y una de las cuatro garantías que ésta recoge: “NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA” [6].

Puesto que, a pesar de que el artículo 425° del Código Penal no llega a efectuar una definición del termino funcionario público, ni tampoco realiza una descripción exacta de los sujetos que integrarían este título (Véase el  Acápite 7); ésta deficiencia normativa, se subsana con la interpretación a remisión de los instrumentos legales internacionales antes descritos.

Cumpliéndose con ello, lo planteado por Heinrich; en el sentido que, la norma penal ─ en este caso, el concepto de funcionario público─ cobra plena eficacia, pues la voluntad jurídica se encuentra cristalizada en una representación que evite cualquier tipo de decisión subjetiva y arbitraria del Juez.[7]

[1] Torres Pachas, David (2015) “El concepto de funcionario público y la casación N°634-2015”. En Boletín Anticorrupción y justicia penal.

<http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/COMENTARIO2.pdf>

[2] Fuente: LUIS NEISER LAURA ORTIZ (2010) “Los Funcionarios Públicos y Servidores Públicos en el Código Penal”

<https://trabajadorjudicial.wordpress.com/los-funcionarios-o-servidores-publicos-en-el-codigo-penal/>

[3] Fuente: ASUA BATARRITA, Adela (1997). “La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones político criminales, criterios de interpretación y delimitación de la potestad disciplinaria”. En: delitos contra la administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública. Pp. 21-23.

[4] Rodrigo Vázquez, Julio (2013). Comentario Jurisprudencial “Caso Aliaga Jacinto locador de Servicios DEVIDA- Concepto de Funcionario Público”.

<http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/boletin-31-comentario-devida.pdf>

[5] Extraído de: (2011) Corte suprema de la Justicia de la República. “Acuerdo Plenario N°2-2011/CJ-116”.

[6] Fuente: BUSTOS RAMIREZ, Juan (2008). “Principios fundamentales de un derecho penal democrático”. <http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2008/Bustos08.htm>

[7] Inspirado en: HEINRICH JESCHECK, Hans (1993). Tratado de Derecho Penal Parte General”.  Editorial COMARES. Granada-España, PP, 121-125.

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