Los posibles delitos detrás de los “Kenjivideos”

Indulto: El caso Fujimori
octubre 28, 2017

Los posibles delitos detrás de los “Kenjivideos”

Por: Daniel Quispe Meza* y

David Torres Pachas**

El día veinte de marzo, la bancada parlamentaria de Fuerza Popular presentó en conferencia de prensa unos videos que evidenciarían el ofrecimiento de obras públicas y otros beneficios al congresista Moisés Mamani (Fuerza Popular / Puno) a cambio de que vote en contra de la vacancia presidencial. En dichos videos se aprecia a diferentes funcionarios como los congresistas Kenji Fujimori, Bienvenido Ramírez, Guillermo Bocangel, el Gerente de Sucamec Freddy Aragón, así como a Alexei Toledo, asesor de Kenji Fujimori, y al abogado Alberto Borea.

En el primer video se aprecia la conversación entre Kenji Fujimori, Guillermo Bocangel, Alexei Toledo y Moisés Mamani, en el cual se le plantea a este último la posibilidad de reunirse directamente con el Presidente de la República, Pedro Pablo Kuczynski, con los Ministros de Estado, de manejar determinados contratos a través de la conformación de una nueva mesa directiva en el Congreso de la República o de la construcción de obras para la región de Puno. En el segundo de los videos se escucha la conversación entre Freddy Aragón, gerente de Sucamec, y Moisés Mamani, en el cual Aragón explica cuáles serían los beneficios que obtendría de apoyar al Ejecutivo, como ventajas económicas a través de los proyectos de obras públicas que podría gestionar con el gobierno. En el tercer video, se aprecia al abogado Alberto Borea, ofreciendo contactar a Moisés Mamani con el Ministro de Transportes Bruno Giuffra. Finalmente, en el cuarto video, el congresista Bienvenido Ramírez señala las ventajas que obtendría como la posibilidad de designar diferentes funcionarios en su región, el manejo político de programas sociales como Cuna Mas o Qali Warma, o la ejecución de obras en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas.

Finalmente, el día 21 de marzo se difundieron unos audios en donde se escucha una conversación entre el Ministro de Transportes y Comunicaciones Bruno Giuffra y el congresista Moisés Mamani. En uno de ellos se escucha al ministro indicarle una serie de argumentos a fin de que Mamani pueda sustentar su voto en contra de la vacancia ante el partido Fuerza Popular. Asimismo, el ministro le indica que no lo acuse ya que de lo contrario perdería los beneficios que obtendría por votar en contra de la vacancia. Además, que se asegure de que emitirá su voto en ese sentido ya que con ello se garantizarían dichos beneficios.

Al respecto cabe preguntarse si estos videos y audios contienen elementos para afirmar la existencia de delitos de corrupción. En ese sentido, consideramos preliminarmente que las conductas antes descritas podrían calificarse como delito de cohecho activo genérico. Cabe mencionar que lo que se señalará a continuación se realizará en función a los videos y audios publicados por la bancada de Fuerza Popular.

  1. Imputación por el delito de cohecho activo genérico

En primer lugar, debemos señalar que el delito de cohecho activo se encuentra regulado en el artículo 397 del Código Penal. Según este delito,

      El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

     El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Tal y como puede apreciarse, el cohecho activo sanciona el ofrecimiento, entrega o promesa de un beneficio a un funcionario público. En ese sentido, nos encontramos ante un delito común, ya que no se requiere que la persona que ofrezca, dé o prometa una ventaja, donativo o promesa deba tener una cualidad especial, como sí lo requiere el delito de cohecho pasivo propio e impropio, por ejemplo, que requieren para la configuración del tipo penal que este haya sido cometido por un funcionario público.

Lo que se busca con estas conductas es “privatizar o someter a la función pública a los intereses y voluntad de un tercero. El autor de este delito procura, pues, comprar el ejercicio de un acto que corresponde o contradice al ámbito de las competencias, atribuciones y obligaciones de un funcionario público”[1]. En ese sentido, puede distinguirse entre cohecho activo propio (si se busca una actuación en contra de las obligaciones del funcionario) o impropio (si lo que se pretende es una actuación conforme a sus funciones). En el primer caso se protegerá la imparcialidad de la función pública, mientras que en el segundo caso la gratuidad de la misma[2].

El delito de cohecho es un delito de participación necesaria, toda vez que se requiere de una persona que ofrezca, dé o prometa y una persona a la cual se le haga dicha propuesta. Ello no quiere decir que para la consumación del delito de cohecho activo sea necesaria la aceptación del funcionario público[3]. La conducta típica sanciona a la persona que “ofrece, da o promete”, sin que exista necesidad de que la persona a la que se le hace el ofrecimiento acepte. Por ese motivo, nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, ya que los delitos de peligro abstracto se caracterizan porque “solo requiere la comprobación de la conducta prohibida, y por ello no se diferencian de los delitos de pura actividad, son pues, delitos de desobediencia”.[4]

Por otro lado, la ventaja o dádiva puede tener un contenido no patrimonial. Lo importante es que lo ofrecido pueda condicionar la actuación del funcionario público. Ello guarda relación con lo estipulado en el artículo tres de la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción que señala que “para la aplicación de la presente Convención, a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado”.

En relación a la promesa, se trata de “un comportamiento dirigido a futuro en cuanto a la concreción del donativo o ventaja. […] La promesa puede jugar aquí el papel de una suerte de condicionamiento colocado a la entrega del donativo o la concesión de la ventaja-beneficio”[5].

Vistos los videos en su conjunto, se puede afirmar que los congresistas Kenji Fujimori, Guillermo Bocangel, el asesor Alexei Toledo podrían ser calificados como autores del delito de cohecho activo pues ofrecen un conjunto de beneficios a Mamani a cambio de que vote en contra de la vacancia presidencial. De igual manera en el caso del Ministro Giuffra ante la existencia de una promesa de dádivas a Moisés Mamani para que actúe en contra de sus funciones. Por su parte, Alberto Borea, Freddy Aragón y el congresista Bienvenido Ramírez, serían cómplices de dicho delito pues en las conversaciones destacan todos los beneficios que podría obtener el congresista Mamani de acceder a votar en contra de la vacancia.

Es necesario recalcar que los mencionados congresistas son funcionarios públicos; sin embargo, en la realización de estos ofrecimientos han actuado como particulares, sin usar su condición de funcionarios, ofreciendo obras a cambio de que el congresista Mamani realice u omita un acto en violación de sus obligaciones.

  1. Imputación por el delito de tráfico de influencias

No obstante lo anterior, se ha sugerido que los denominados “kenjivideos” podrían configurar el delito de tráfico de influencias. Dicho delito se encuentra regulado en el artículo 400° del Código Penal, según el cual:

Artículo 400. Tráfico de influencias

     El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

     Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Este delito sanciona el acuerdo de intercesión o intermediación ante la Administración Pública a cambio de una contraprestación o beneficio. Al igual que el delito de cohecho es un delito común que puede cometer un particular como un funcionario público. Bajo el esquema planteado por este delito puede identificarse la intervención de un intermediario (que ofrece interceder en base a sus influencias), el sujeto interesado (en un resultado favorable en el caso judicial o administrativo en cuestión), la referencia a un funcionario público sobre el cual se afirma tener influencias y la entrega o promesa de una contraprestación por la intermediación.

Asimismo, de la lectura del tipo penal se puede apreciar que no se exige que las influencias sean reales, que el intermediario actúe efectivamente ante el funcionario público o que este último decida a favor del interesado. El desvalor penal por tanto se concentra en el acuerdo entre el intermediario y el interesado. Siendo un delito de participación necesaria, su consumación exigirá la concurrencia del ofrecimiento del intermediario y la aceptación del interesado.

De cara al análisis del caso planteado, bien podría señalarse que se configuraría el delito de tráfico de influencias pues Kenji Fujimori sería intermediario ante el congresista Moisés Mamani. Fujimori le ofrecería interceder ante el presidente Kuczynski para la realización de obras públicas en su localidad a cambio de la promesa del voto en contra de la vacancia. Sin embargo, consideramos que no se encuentra presente uno de los elementos del delito de tráfico de influencias: el caso judicial o administrativo.

Y ello no porque la ejecución de obras públicas no pueda entenderse como un supuesto de caso administrativo, sino porque según lo que se aprecia en los videos se trata del ofrecimiento a futuro de obras públicas, las mismas que, entendemos, aun no existirían. Si bien es cierto que el tipo penal señala que la intermediación puede realizarse respecto de un funcionario que “ha de conocer (…) un caso judicial o administrativo”, se entiende que el caso judicial o administrativo existe previamente al ofrecimiento. Distinto sería el caso si se tratara del ofrecimiento de interceder para obras públicas que se están programando o ejecutando.

Por lo dicho anteriormente, y salvo que luego se incorporen elementos adicionales, consideramos que los hechos vistos en los videos estarían subsumidos en el delito de cohecho activo genérico.

[1] Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República recaída en el Exp. N° AV-33-2003 del 30 de setiembre de 2009. Fundamento Jurídico N° 70.

[2] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Manual sobre delitos contra la administración pública. Lima: IDEHPUCP, 2015. P. 100.

[3] Exp. 37-2006, sentencia emitida. por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima el 11 de febrero de 2010.

[4] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Lima: GRIJLEY, 2013. P. 312.

[5] Exp. 37-2006, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima el 11 de febrero de 2010.

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* Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Presidente de la Asociación Civil Iter Criminis. Investigador del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción (DEPEC). Adjunto de docencia del curso Delitos contra la Administración Pública en la Facultad de Derecho de la PUCP.

** Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Investigador del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción (DEPEC). Ha sido adjunto de docencia de cursos de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la PUCP. Expresidente de la Asociación Civil Iter Criminis.

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